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El mundo de la contratación administrativa: subsanación de la oferta respecto a un hecho histórico

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*Por Esteban Villalobos Fernández

Los criterios emitidos por la Contraloría General de la República -CGR-, son una importante guía o fuente de orientación para la tramitación y resolución de diversas aristas de los procedimientos de compras públicas de las administraciones licitantes. Por esto se podría considerar valioso conocer un criterio sobre subsanación que emitió recientemente dicho órgano contralor.

Si existe un tema que un gestor en contratación administrativa va a tener que llegar a conocer, ese es el denso mundo de la subsanación.

En los diversos procedimientos de contratación administrativa, normalmente las personas deben formalizar su participación a través de la presentación de su oferta. Y dada la complejidad técnica, jurídica, económica y financiera que conlleva la oferta, no es extraño que esto se traduzca en trámites burocráticos bastantes formales. Por lo que es común que existan componentes sustantivos o formales de la plica que puedan haberse omitido, presentado de forma incompleta, o bien, que estén en términos pocos claros u obscuros. Ahí es donde entra el amplio y opinable mundo del instituto jurídico de la subsanación. Ésta es la que habilita al oferente a corregir errores o suplir información de su plica, en aspectos insustanciales o, como su nombre lo indica, subsanables. Se puede realizar de oficio, o bien, atendiendo una prevención que al efecto realice la Administración.

Tal posibilidad ha sido desarrollada y confirmada no solo por la CGR, sino también por los órganos de Costa Rica, que por una u otra razón conocen y controlan la actividad de los contratos públicos; entre ellos, la Sala Constitucional, la Sala I de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda y el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda.

Básicamente se estima que el error es insustancial o subsanable cuando la corrección no implique una variación en los elementos esenciales de la oferta, tales como las características fundamentales de las obras, bienes o servicios ofrecidos, el precio, los plazos de entrega o las garantías de los productos. Aquí no sería de recibo la subsanación si el permitir la misma coloca al oferente en posibilidad de obtener una ventaja indebida frente a los demás oferentes, esto por cuanto se estaría transgrediendo el principio constitucional de igualdad y libre competencia.

Todo esto se inspira, entre otras cosas, en el principio constitucional de la contratación administrativa de eficacia y eficiencia (ver art. 4 de la Ley de Contratación Administrativa N° 7494 -LCA-). El mismo busca que para garantizar un eficiente uso de los recursos institucionales y la efectiva satisfacción del interés general que está detrás de la compra, siempre se deberá buscar una interpretación para conservar los actos, en donde, en pro de alcanzar los fines, metas y objetivos de la Administración, deberá prevalecer el contenido sobre la forma, de manera que se seleccione la oferta más conveniente. Así, los actos o actuaciones de las partes se interpretarán en forma tal que se permita su conservación y se facilite adoptar la decisión final, en condiciones beneficiosas para el interés general; en caso de duda, siempre se favorecerá la conservación de la oferta o, en su caso, la del acto de adjudicación.

Lo anterior se articula perfectamente con la búsqueda de una sana, correcta y eficiente administración de fondos públicos, por cuanto entre más ofertas tenga para escoger la Administración, tendrá más posibilidades de seleccionar una de menor precio, pero que represente una solución técnica y financiera óptima para alcanzar las metas institucionales.

Ahora bien, dentro de este amplio entorno de la subsanación, existe una arista de la misma que refiere a la subsanación de lo que en argot se ha llamado “hecho histórico”. Es el criterio que permite subsanar ciertos elementos consignados en la oferta, cuya prueba o documentación es deficiente. Impide incorporar información no agregada originalmente. Verbigracia: El hecho ya se dio -de ahí que se bautizara hecho histórico-, y lo que se permite subsanar es la presentación de la documentación que lo acredita, mas no es una forma de obtener más plazo para que nazca el hecho (entre muchísimas otras, de la CGR ver resoluciones N° R-DAGJ-83-99, R-DCA-281-2008, R-DCA-096-2010 y R-DCA-186-2013).

Por ejemplo, se podría pensar en un cartel que requería que las cartas de acreditación de experiencia construyendo hospitales presentaran cierta información básica o elemental de la obra ejecutada. Entonces, si nos encontramos ante un hecho histórico, que estuviese perfectamente referenciado en la oferta -que construyó determinado hospital-, sería factible subsanar en la etapa de reevaluación, la documentación omitida al efecto. Si una oferta presentada indicaba que una empresa construyó un hospital de Guanacaste y a la misma se adjuntó una carta que lo acredita, pero omitía mayor detalle, por este enfoque de subsanación de un hecho histórico, luego se podría hacer llegar documentación adicional de la Administración Licitante que acredite en qué términos de plazo, calidad, seguridad, limpieza y satisfacción se realizó el nosocomio. Es decir, el requerimiento básico para que se habilitara la subsanación, era que el hecho histórico se hubiese referenciado en la plica.

No obstante lo anterior, inspirada en una lectura aún amplia de los supra citados principios constitucionales de la contratación administrativa, recientemente la División de Contratación Administrativa de la CGR, emitió la resolución N° R-DCA-660-2015, en la que, pareciere que se ajustó o modificó este enfoque del hecho histórico, el cual, valga la precisión desde ahora, siempre requerirá un análisis casuístico para determinar su procedencia en cada supuesto fáctico-jurídico.

Dicha resolución indicó que por la vía de la subsanación también es factible permitir a los oferentes incorporar otra experiencia, aún y cuando no haya sido mencionada en su oferta original. Pero esto siempre y cuando dicha experiencia haya sido obtenida antes de la apertura de la oferta. Lo anterior, por considerar que ello no concede alguna ventaja indebida al oferente y además permite a la Administración contar con un mayor número de ofertas. Al efecto se quiso destacar el llamado espíritu del legislador, al remitirnos a la exposición de motivos de la Ley de Contratación Administrativa, en donde en el dictamen unánime afirmativo de la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa de 7 de febrero de 1995, se destacó que dicho principio busca que la Administración despliegue “[…]toda su actividad orientada a buscar la mejor alternativa para el interés público, dejando en un segundo plano el cumplimiento de requisitos formales”.

La resolución aclara que no se quebranta el principio de igualdad al permitir acreditar la experiencia obtenida con la anterioridad a la apertura de ofertas, aunque tal experiencia no esté referenciada en la propuesta que se le formule a la Administración, ya que en tal supuesto la experiencia se constituye en un hecho histórico y por tanto inmodificable. De este modo, lo que se permite es acreditar la experiencia obtenida antes de la apertura de ofertas, que viene a constituirse en un hito o hecho que no puede ser disponible por las partes, ya que lo que se habilita es la demostración de tal experiencia y no su obtención con posterioridad a la apertura de las plicas. Con esto no se causa ninguna ventaja indebida, sino que se aplica plenamente la figura de la subsanación que es reconocida en el ordenamiento jurídico sectorial, particularmente en el citado artículo 42 inciso j) de la LCA.

Finaliza la resolución reiterando que la experiencia que se puede subsanar es aquélla ya realizada, donde el único aspecto que se echa de menos es la acreditación. Por lo tanto, en la resolución la CGR informa que reconsidera el criterio que ha sostenido en el pasado con respecto a la posibilidad de subsanar experiencia del oferente, pero únicamente respecto a que esta experiencia haya sido referenciada en la oferta; y se modifica el criterio en forma expresa, siendo posible la consideración de la experiencia que no haya sido referenciada en la oferta, pero que se acredite que fue obtenida antes de la apertura de las ofertas.


Esteban Villalobos Fernández es Máster en Derecho Constitucional, Notario Público y Licenciado en Derecho. Posee una especialidad en contencioso administrativo y la formación de nivelación para juez de lo contencioso administrativo y civil de hacienda; ambos de la Escuela Judicial. Desde el 2007 imparte clases en materia de compras públicas y de lo contencioso administrativo y civil de hacienda. Tiene 18 años de experiencia en derecho administrativo.